PAGE 4 DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al Contestar refiérase al oficio Nº 1 0 6 5 9 6 de setiembre, 2004 DAGJ-2252-2004 Señor Maurilio Aguilar Rojas Subgerente de Operaciones a.i. Banco Popular y de Desarrollo Comunal Estimado señor: Asunto: Se atiende consulta sobre voto 2003-11398. Nos referimos a su oficio SO-362-2004 presentado ante esta Contraloría General el 27 de mayo último, por el cual formula diversas inquietudes en relación con el voto 2003-11398 de 10 de mayo de 2004, el cual anuló por inconstitucional el artículo 77 de la Ley de Contratación Administrativa. Explica en su nota que uno de los contratos de mayor aplicación es arrendar a particulares sus bienes inmuebles para establecer sucursales bancarias, visto lo cual es de sumo interés lo resuelto por la Sala Constitucional en el citado voto. I. Origen de la consulta. Ante esta situación se consultó a la Asesoría en Contratación Administrativa sobre los alcances del fallo, la cual respondió que: “... desde su punto de vista la Sala Constitucional consideró que la norma impugnada era inconstitucional porque menoscaba y reducía el derecho de propiedad, pero también indica que la instancia constitucional reconoce que si en los carteles se hubiese mencionado la condición de plazo indefinido que contenía la norma, y de esa forma se hubiese puesto en conocimiento anticipadamente al particular de esta condición, el contratista habría tenido la posibilidad de contratar conociendo los términos y condiciones, o de negarse a participar si consideraba el negocio adverso a sus intereses”. Agrega que esa Subgerencia confía plenamente en la tesis sostenida por la Asesoría Legal, pero como esta misma recomienda solicitar criterio a este Órgano Contralor, dado que el fallo no es claro en varios aspectos importantes, se somete el tema a consulta. Pese a lo anterior, cabe advertir que si bien la C ...

DIVISIÓN DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio N° 16367 17 de diciembre, 2004 DAGJ-3518-2004 PAGE 2 Arquitecto Mario Sánchez Barrantes Subdirector Centro Nacional de Infraestructura Física Educativa MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Estimado señor: Asunto: Se archiva consulta planteada por CENIFE sobre contrataciones de menor cuantía que deben realizar las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas. Nos referimos a su oficio CENIFE-3268-2004, recibido en este Despacho por fax el 27 de octubre de 2004 y el original, el 24 de noviembre pasado, suscrito conjuntamente con el Lic. Vladimir Montoya Alvarez, Asesor Legal, mediante el cual consulta sobre las contrataciones de menor cuantía que deben realizar las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas. Sobre el particular, nos permitimos comunicarle que de conformidad con lo dispuesto en la “Circular sobre la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República”, publicada en La Gaceta Nº 107 del 5 de junio de 2000, en el Considerando 1º- , se estipuló: “1º- Que mediante circular publicada en La Gaceta No. 76 del 21 de abril de 1988 se estableció, en cuanto a las consultas dirigidas al Departamento Legal, que la Contraloría General solamente atendría consultas en materias propias de su competencia, acompañadas del criterio legal sobre el asunto de que se trate...” Así pues, en virtud de que la consulta no es clara, toda vez que se limitó a indicar que el proceso de contratación directa es oneroso y no resulta sencillo, lo que dificulta que aquellas Juntas fuera del Valle Central promuevan ese proceso, de ahí que optan por no realizar reparaciones en las edificaciones cuando los montos son menores, por ejemplo trescientos mil colones, siendo que no precisa en forma puntual en que consiste la consulta, la cual, en todo caso, no viene acompañada del respectivo criterio legal; por lo que estamos disponiendo el archivo de la misma ...

PAGE 2 DIVISIÓN DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio N° 16353 17 diciembre, 2004 DAGJ-3504-2004 Licenciados Uri Rudelman Wohlstein. Alfredo Aguileta Ángeles ALTERRA PARTNERS COSTA RICA S.A. Estimados señores: Asunto: Solicitud de criterio jurídico en torno a los alcances del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Se refiere este Despacho a su oficio N° GO-LE-04-781 del 7 de diciembre de 2004, presentado a esta Contraloría General el 10 de diciembre de ese año, mediante el cual su representada solicita al Órgano Contralor “(...) nos explique y exponga de la manera mas clara y precisa: ¿De qué forma puede incidir esta ley en las actividades de la Empresa Alterra Partners Costa Rica. S.A., y sus funcionarios; y las eventuales responsabilidades, derechos y deberes de frente a la citada ley? Sobre el particular le indicamos, que las consultas que apelando a la potestad consulta de esta Contraloría General lleguen a ser presentadas a sus oficinas, deben ajustarse a la normativa que regula el ejercicio de dicha potestad, a saber lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, así como en la Circular Nº CO-529 del 26 de mayo de 2000, denominada “Circular sobre la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República”, la cual fue publicada en La Gaceta Nº 107 del 5 de junio de 2000. De esta normativa se desprende el cumplimiento previo de ciertos requerimientos cuya observancia sin embargo se extraña en la especie, motivo que imposibilita al Órgano Contralor a atender la consulta planteada y en consecuencia rendir el criterio jurídico solicitado por su representada. A lo anterior conviene agregar que de conformidad con el artículo 129 de nuestra Constitución Política, las leyes son obligatorias y surten efectos desde su entrada en vigencia, no siendo posible alegar validamente igno ...

PAGE 3 DIVISIÓN DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº 16343 17 de diciembre, 2004 DAGJ-3498-2004 Licenciado Rodolfo Hernández Sibaja Auditor Interno Banco Hipotecario de la Vivienda Estimado señor: Asunto: Consulta relacionada con la participación de la Directora Administrativa del BANHVI en la contratación directa del licenciado Danilo Eduardo Ugalde Vargas (No. 03-2004). Nos referimos a sus oficios AI-321-2004, y AI-328-2004 del 9 y 16 de noviembre del presente año, mediante los cuales consulta sí en la actuación de la Directora Administrativa del BANHVI en la contratación directa No. 3-2004, hubo injerencia o poder de decisión de su parte; y sí la prohibición del artículo 22, inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa, debe ser cumplida en forma general o es para cada contratación en particular. I. Antecedentes. 1) La Junta Directiva del BANHVI mediante acuerdo No. 9, artículo 12, de la sesión No. 43-2004 del 17 de junio de 2004, ordenó la contratación directa de 3 profesionales en derecho para la conformación de un Órgano Director Colegiado. 2) La Gerencia General del BANHVI le ordenó a la señora Margoth Campos Barrantes, Directora Administrativa del BANHVI, el inicio de la referida contratación directa No. 03-2004. 3) Se le curso invitación a participar al licenciado Danilo Eduardo Ugalde Vargas, quien es hermano del señor Enrique Alonso Ugalde Vargas, quien a su vez es esposo de la señora Campos Barrantes, sea es cuñado o hermano político de la señora Campos Barrantes, por lo que existe una relación de parentesco de segundo grado por afinidad. 4) La Junta Directiva del BANHVI en el acuerdo No. 2, de la sesión No. 50-2004 del 31 de agosto de 2004, revocó el acuerdo No. 9 de la sesión No. 34-2004 del 17 de junio de 2004. 5) Mediante resolución dictada por esta División a las 10 horas del 29 de octubre de 2004 (No. 13281-2004), determinó: “. . . uno de los profesionales en derecho contratados para tal fina ...

1 2 DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº16342 17 de diciembre, 2004 DAGJ-3488-2004 Ingeniero Alejandro Molina S. Director Ejecutivo a.i. CONSEJO NACIONAL DE VIALIDAD Estimado señor: Asunto: Se emite criterio sobre posibilidad de hacer uso de medios alternos de resolución de conflictos y el requisito del acuerdo para poder someter a arbitraje una controversia. Damos respuesta a su oficio DE04-3450, del 22 de octubre pasado, recibido el 28 del mismo mes indicado. Por éste señala, para efectos de obtener criterio de este órgano contralor, lo siguiente: I. Antecedentes a) Mediante acuerdo CA 353-04, del 11 de mayo del 204, el Consejo de Administración de CONAVI solicitó consultar si en relación al arbitraje, como medio de solución de conflictos aplicable a la administración pública, se requiere cumplir con la formalidad del acuerdo del presidente y el ministro del ramo, aún cuando la administración incorpore en sus contratos la cláusula arbitral. b) Sobre el particular, se adjunta criterio jurídico (oficio DJC-02-0630-04, del 4 de mayo). En este se indica que ese acuerdo debe ser suscrito por los sujetos indicados en el numeral 27 de la Ley General de la Administración Pública. c) Así, requiere criterio en torno a la utilización de los medios alternativos de resolución de conflictos en contratación administrativa y el acuerdo indicado. II. Criterio del despacho En general, este órgano contralor se ha manifestado positivamente sobre la posibilidad de que las administraciones públicas sometan la resolución de sus controversias haciendo uso de otras vías diferentes a la ordinaria; eso sí, siempre y cuando el objeto de discusión sea materia disponible y exista ley (principio de legalidad constitucional) que así lo autorice. En ese sentido, se ha indicado: “Tanto la doctrina, como la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General y de la Procuraduría General de la República, han reconocido ...

PAGE 3 DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº 1 6 3 2 1 17 de diciembre, 2004 DAGJ-3476-2004 Licenciada Carlota Palencia Bolaños Fiscalizadora Centro de Relaciones para el Fortalecimiento del Control y la Fiscalización Superiores DIVISIÓN DE DESARROLLO INSTITUCIONAL Estimada señora: ASUNTO: Se atiende consulta sobre la fragmentación ilegítima de operaciones. Nos referimos a su oficio 14903 (DI CR 763) presentado ante esta División el pasado 29 de noviembre, mediante el cual nos solicita criterio jurídico acerca del fraccionamiento en la contratación del alquiler de vehículos de recolección de basura. I. ALCANCES DE SU CONSULTA Nos señala que CENREL se encuentra conociendo una solicitud planteada por la Municipalidad de Montes de Oca para solucionar un conflicto de los regulados en el artículo 38 de la Ley de Control Interno. Dado que lo discutido hace referencia a una posible fragmentación ilegítima de operaciones, requiere nuestra posición. II. CRITERIO DEL DESPACHO. En razón de los alcances de la potestad consultiva, no haremos referencia al caso concreto, sino que nos referiremos, en términos generales, al tema de la fragmentación ilegal de operaciones, o fraccionamiento. Por mandato constitucional, fijado en el artículo 182 de nuestra Carta Fundamental, la Administración, para la compra de sus bienes y servicios no personales se encuentra obligada a seguir el procedimiento de Licitación, el cual es concebido y desarrollado puntualmente como un mecanismo de concurso que, mediante el seguimiento de ciertos formalismos esenciales, ha de respetar los principios derivados del mismo artículo constitucional y, por tanto, supone una adecuada satisfacción del interés general. Producto de la anterior, la legislación vigente ha desarrollado “tres tipos” de licitaciones, con variaciones en cuanto al formalismo que ha de respetarse –su diferencia esencial radica en los plazos para elabora ...

PAGE 5 DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº 1 6 3 2 0 17 de diciembre, 2004 DAGJ-3475-2004 Doctor Eduardo Sánchez Jovel Director General HOSPITAL MEXICO Estimado doctor: Asunto: Se evacúa consulta relacionada con la compra de medicamentos. Nos referimos a su oficio DGHM-0478-2004 del 18 de febrero de 2004, mediante el cual solicita criterio con respecto al procedimiento de compra de medicamentos, específicamente a los medicamentos almacenables, dado que por la estructura interna de la CCSS deben ser adquiridos por el nivel central y en estricto apego a la Ley 6914. Damos las disculpas del caso por la dilación en contestar. I. Justificación de la solicitud: 1.-Manifiesta que mediante oficio 7736-2000 este Despacho manifestó lo siguiente: “Pese al proceso de desconcentración, la Dirección de Recursos Materiales sigue siendo por reglamento la única competente para tramitar compras de medicamentos y debe tenerse presente que esta Contraloría General aprueba adjudicaciones, no confiere autorizaciones preliminares. Si los hospitales desean comprar ellos mismos sus medicamentos, lo harán por medio de los procedimientos que señala la Ley de Contratación Administrativa.”, interpretación que ha sostenido la Caja y es la que aplica el Hospital México, bajo el procedimiento establecido en la Ley 7494. 2. La Auditoría Interna mediante informe AGL-293-A-2003 del 15 de diciembre 2003, en el capítulo de recomendaciones solicita que para realizar las compras de medicamentos agotados en el Almacén General, el Hospital México debe consultar el registro de oferentes de la CCSS, criterio que reitera este órgano contralor cuando autoriza una contratación directa, posición que genera duda a ese Hospital, pues la Ley 7494 que rige para los concursos de ese Hospital se debe aceptar la cotización de cualquier oferente, sumado a que la información que brinda el nivel central sobre el registro de oferentes no es exp ...

PAGE 9 DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº 1 6 3 1 9 17 de diciembre, 2004 DAGJ-3477-2004 Licenciado Alexander Arias Valle Auditor Interno PROCOMER Estimado señor: Asunto: Se rinde criterio sobre varias consultas que nos fueron formuladas. Damos respuesta a oficios A/I-164-2003, remitido a esta División de Asesoría y Gestión Jurídica mediante oficio 6858 (DI-CR-292) de 22 de junio del 2004 y A/I-107-2004, recibido el pasado 28 de agosto, donde formula varias consultas sobre diferentes tópicos. Antes de analizar los temas que consulta, es menester señalar que la referente “Recursos Humanos”, mediante oficio DAGJ-3203-2004 se trasladó a nuestra Área de Servicios Financieros, Economía y Comercio para que ahí sea atendida. I.-Antecedentes: 1) Aplicación del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la CCSS: En cuanto a la aplicación del artículo 74 de la ley de la CCSS, señala que PROCOMER y la CCSS firmaron un convenio para la aplicación del referido artículo 74, donde el artículo 4 dispone: “La Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica tiene la obligación de oponerse a la tramitación de cualquier solicitud administrativa de autorización que se le presente y ésta deba acordar en el ejercicio de las funciones públicas de fiscalización y tutela o cuando se trate de solicitudes de permisos, exoneraciones, concesiones o licencias, por no estar al día el solicitante en el pago de las obligaciones de la seguridad social cuando este hecho conste así en los reportes mensuales de la Caja, excepto que el patrono solicitante demuestre estar al día mediante documento extendido por la unidad de cobro administrativo de la Caja correspondiente...” Detalla algunas gerencias que por sus funciones tienen que contratar bienes y servicios, autorizar, tramitar y emitir certificaciones de diferentes solicitudes, y cita como ejemplo la gerencia de ventanilla única, la gerencia administ ...

PAGE 2 DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº 1 6 3 1 7 17 de diciembre, 2004 DAGJ-3472-2004 Licenciada Ana Matilde Bolaños A. Auditora Interna Licenciado Oscar Valverde C. Subauditor Interno SUPERINTENDENCIA GENERAL DE ENTIDADES FINANCIERAS Estimados señores: Asunto: Consulta sobre los alcances del artículo 18 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. Se refiere este Despacho a su oficio N° AI-SUGEF-112-2004 del 1 de noviembre de 2004, mediante el cual consultan el criterio jurídico contralor, en cuanto a sí la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (Ley Nº 8422 publicada en el diario oficial La Gaceta Nº 212 del 29 de octubre de 2004), en el sentido de que los servidores públicos ahí mencionados “(...) no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas (...)”, “se debe entender integrada a la incompatibilidad de participar en empresas que“presten servicios a instituciones o a empresas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella”; y en caso de que tal interpretación no sea la correcta, se consulta si la imposibilidad de ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas se refiere solo a juntas directivas del sector público”. Cabe señalar que con sustento en la Circular Nº CO-529 del 26 de mayo de 2000, publicada en el diario oficial La Gaceta Nº 107 del 5 de junio de 2000, las consultas que de conformidad con el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley Nº 7428 del 7de setiembre de 1994), lleguen a plantearse al Órgano Contralor referidas a materias que forman parte de su ámbito funcional de competencias, deben ajustarse al cumplimiento de ciertos requerimientos, dentro de los que destaca el hecho que la gestión debe venir acompañada del criterio jurídico de la unidad asesora c ...

PAGE 2 DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio Nº 1 6 3 1 6 17 de diciembre, 2004 DAGJ-3471-2004 Ingeniero Marianita Harvey Chavarría, MBA Decana COLEGIO UNIVERSITARIO DE LIMÓN Estimada señora: Asunto: Solicitud de criterio jurídico en torno a la aplicación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Se refiere este Despacho a su oficio Nº D-CUNI-591 de 12 de noviembre de 2004, presentado al Órgano Contralor el 18 de noviembre siguiente, mediante el cual solicita a la Contraloría General un pronunciamiento en torno a la aplicación de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (Ley Nº 8422 publicada en el diario oficial La Gaceta Nº 212 del 29 de octubre de 2004). En concreto, tomando en cuenta las regulaciones establecidas en la Ley de creación del Colegio Universitario de Limón (Ley Nº 7941 del 9 del noviembre de 1999, publicada en el Alcance Nº 96 a La Gaceta Nº 231 del 29 del 11 de 1999), se consulta lo siguiente: “(...) si cabe aplicar el Artículo Nº 19 de la Ley Nº 8422, referido al levantamiento de la incompatibilidad o cuál deber ser el proceder del CUNLIMÓN, pues el Decano preside el Consejo Directivo y se le pagan dietas a los miembros del Consejo Directivo, que en nuestro caso son los Representantes de la (sic) Universidades Estatales y del Consejo Superior de Educación, pues no sería de beneficio de estas instituciones nombrar un representante que no es miembro de las mismas, y además son instituciones públicas”. Ahora bien vistos los términos de la gestión, se desprende que son dos los puntos sobre los que se requiere contar con el criterio de este Despacho. El primero relacionado con la posible incompatibilidad que en los términos del artículo 18 de la Ley Nº 8422, podría asistir al Decano del Colegio Universitario de Limón para fungir a su vez como presidente del Consejo Dire ...